Les infractions occultes

La prescription des poursuites des infractions a plusieurs fondements. On peut invoquer la nécessité de concentrer l’activité judiciaire sur les infractions les plus graves : un comportement non poursuivi pendant plusieurs années ne revêt manifestement pas une gravité suffisante pour justifier l’intervention de l’État. On peut également souligner la disparition du trouble à l'ordre public avec l’écoulement du temps. On peut encore envisager la prescription comme une mesure humaniste qui permet l’amendement des infracteurs, qui échappent à la répression après un certain temps.
La prescription triennale des délits s’est révélée inadaptée à certaines infractions, appelées occultes ou clandestines. Les principales infractions de cette catégorie sont l’abus de confiance et l’abus de biens sociaux. Ces deux infractions ont en commun d’être des infractions trahissant la confiance de la victime, et qui par conséquent peuvent n’être découvertes que longtemps après les faits. Ex: une personne partant à l’étranger entrepose ses biens précieux dans un coffre à la banque. Si la banque détourne ces objets dès le lendemain de son départ, et qu’il ne l’apprend qu’à son retour plus de trois ans plus tard, l’infraction devrait théoriquement être prescrite et dès lors insusceptible de poursuites pénales. On perçoit l’iniquité de la solution.
La Cour de cassation a posé pour ces infractions le principe selon lequel le point de départ de la prescription est « le jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique ». Cette jurisprudence est très ancienne2.
Cette solution, qui peut paraître de bon sens, n’a pas de base légale, l’article 7 du CPP prévoyant expressément: « l’action publique se prescrit à compter du jour où le crime a été commis ».
La seule analyse permettant de fonder la solution prétorienne est de considérer que cette jurisprudence s’applique aux infractions dont la clandestinité est un élément constitutif ; ainsi, il s’agit d’infractions continues qui cessent de se commettre lorsqu’elles sont révélées, ce qui fixe le point de départ de la prescription.
Cette analyse n’est pas convaincante, le caractère clandestin n’exprimant en rien un maintien de la volonté infractionnelle de l’agent, volonté infractionnelle qui entre dans la définition classique des infractions continues.


Cette jurisprudence peut se réclamer de l’adage « contra non valentem agere, non currit praescriptio » : contre celui qui ne peut agir, la prescription ne court pas. Cet adage est applicable aux infractions commises contre les mineurs (articles 7 et s. CPP), ce qui déjà est contestable dans la mesure où l’action publique peut en tout état de cause être exercée par le ministère public. Seule l’action civile devrait voir le point de départ de sa prescription retardée à la majorité de la victime. En tout état de cause, en matière pénale le principe de légalité interdit la prise en compte d’un adage non transposé par un texte.


Exemples jurisprudentiels :
en matière d’abus de biens sociaux, recherche de la date à laquelle l’infraction a pu être constatée (crim. 28 janvier 2004 et 25 février 2004) : en principe à la publication des comptes, sauf si ceux-ci dissimulent la dépense litigieuse.
en matière de favoritisme : crim. 19 mai 2004.
en matière d’abus de faiblesse : la Cour de cassation (27 mai 2004) casse l’arrêt qui considérait qu’il s’agissait d’une infraction occulte mais considère que les prélèvements bancaires réalisés au moyen d’une seule procuration sont constitutifs d’une infraction unique, infraction continue qui commence à se prescrire à la date du dernier des prélèvements.